GRA zn bw

 

комиссиЯ

по защите прав адвокатов - ЧЛЕНОВ АДВОКАТСКИХ ОБРАЗОВАНИЙ

Гильдии Российских адвокатов

 

Россия, 105120, г. Москва, Малый Полуярославский пер., д.3/5, стр.1.

Тел. +7-495-917-36-60, + 7-917-40-61-340

Президенту ГРА Г.Б. Мирзоеву

г. Москва    "17" февраля 2017 г.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

по проекту федерального закона № 99653-7

"О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс

Российской Федерации (о дополнительных гарантиях независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной

юридической помощи в уголовном судопроизводстве)"

 

Важнейшей предпосылкой для достижения Российской Федерацией уровня экономического и социального развития, соответствующего статусу ведущей мировой державы, занимающей передовые позиции в глобальной экономической конкуренции и надежно обеспечивающей национальную безопасность и реализацию конституционных прав граждан, является создание и развитие институтов, направленных на обеспечение прав человека и эффективное исполнение законодательства.

Достижение этой цели невозможно без развития адвокатуры – института гражданского общества, обеспечивающего соблюдение частноправовых и публично-правовых интересов и, посредством адвокатов, осуществляющего оказание квалифицированной юридической помощи. Ключевой функцией адвоката в рамках уголовного судопроизводства является функция защиты. Адвокат-защитник способствует нуждающимся лицам в реализации принадлежащего и гарантированного ст. 48 Конституции Российской Федерации права на получение квалифицированной юридической помощи которое, в свою очередь, неразрывно связано с естественными правами каждого человека. При этом, обеспечение права каждого на квалифицированную юридическую помощь возможно лишь тогда, когда специально уполномоченный на её оказание адвокат, как независимый профессиональный советник по правовым вопросам, имеет реальную возможность осуществить реализацию предоставленных ему законодательством профессиональных прав без какого-либо воспрепятствования, незаконного и необоснованного вмешательства в его профессиональную деятельность со стороны кого бы то ни было и при неукоснительном обеспечении государством законодательных гарантий адвокатской деятельности.

В то же время, результаты имеющихся к настоящему времени научных исследований, показывают, что современное состояние правозащитной и правоохранительной деятельности свидетельствуют о необходимости принятия организационных и правовых мер, направленных на обеспечение надлежащей правовой регламентации и практической реализации профессиональных прав адвоката-защитника, поскольку отсутствие возможностей для их эффективного использования влечет не только принижение роли адвоката в современной системе осуществления правосудия и юридическом сообществе, но и невозможность полноценной реализации права граждан на квалифицированную юридическую помощь, а значит и целого ряда других, взаимосвязанных с ним прав.

Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и уголовно-процессуальном законодательстве России, казалось бы, определен широкий спектр профессиональных прав и гарантий независимости адвоката-защитника, однако анализ практики применения отечественных нормативно-правовых актов и имеющихся к настоящему времени научных данных показывает, что многие законодательно закрепленные положения, призванные способствовать адвокату эффективно осуществлять свою процессуальную функцию, отчасти носят несовершенный характер в силу существующих дефектов правоприменения, препятствующих их реализации. В результате этого адвокаты нередко не имеют возможности осуществлять полноценную и эффективную профессиональную деятельность, а их профессиональные права ущемляются.

Содержание рассмотренного Комиссией по защите профессиональных прав адвокатов - членов адвокатских образований Гильдии российских адвокатов проекта федерального закона № 99653-7 "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (о дополнительных гарантиях независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве)" (далее - "Законопроект"), показывает, что в нем предусматриваются правовые нормы, призванные способствовать сокращению рисков воспрепятствования допуску защитника к участию в досудебной процессуальной деятельности, в том числе на первоначальном этапе, исключению немотивированных отказов в рассмотрении и удовлетворении ходатайств об исследовании доказательств, приобщении к делу заключений специалистов, документов и других материалов и иных неправомерных ограничений в реализации адвокатом его процессуальной функции.

В Законопроекте предлагается закрепление на законодательном уровне изменений ст. 49 УПК РФ, согласно которым адвокат вступает в уголовное дело, а не допускается к участию в нем, и обладает всеми процессуальными правами с момента вступления в уголовное дело, а не с момента его допуска. Также предлагается, ввести норму, согласно которой в случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело, адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

В настоящее время свидание с содержащимся под стражей подзащитным без вступления адвоката в уголовное дело невозможно, что создает существенные организационные препятствия для адвоката.

Законопроектом предлагается внести уточнение в положения ст. 56 УПК РФ, согласно которому адвокат не может являться свидетелем по уголовному делу, за исключением случаев, когда о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

Законопроектом предлагается дополнить ст. 58 УПК РФ положением о том, что стороне защиты не могут отказать в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при этом расширяется сфера привлечения адвокатом специалиста: предполагается разрешить его участие не только в следственных действиях, но и в иных процессуальных действиях и судебных заседаниях.

В Законопроекте предлагается установить, что защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству самого подозреваемого или обвиняемого.

Нормы УПК РФ предлагается дополнить положениями, обязывающими органы предварительного расследования и суд учитывать принятый адвокатской палатой порядок участия адвоката в уголовных делах в качестве защитника по назначению, что позволит избежать ситуаций, когда органами предварительного расследования игнорируются решения органов адвокатского самоуправления и назначаются адвокаты для участия в уголовных делах вопреки интересам подозреваемых и обвиняемых.

В законопроекте предлагается установить запрет на использование в качестве доказательств материалов, полученных путем их изъятия из производства адвоката по делам его доверителей.

В законопроекте предлагается сформулировать в тексте УПК РФ ряд минимально необходимых требований к соблюдению требований о конфиденциальности в адвокатской деятельности и защите адвокатской тайны при проведении в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и отдельных следственных действий, предусматривается присутствие представителя адвокатской палаты субъекта Федерации при обыске у адвоката.Причем проведение таких действий предлагается разрешать лишь в отношении адвокатов, против которых возбуждено уголовное дело или которые привлечены в качестве обвиняемых по делу, возбужденному в отношении других лиц, за исключением лишь тех случаев, когда в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности обнаружены признаки совершения преступления.

В этом случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.

В предлагаемой к внесению в текст УПК РФ статье 450.1, устанавливаются требования к постановлению суда о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката, согласно которым в них указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. При этом, в тексте предлагаемой правовой нормы, закрепляются положения о том, что изъятие иных объектов, не указанных в постановлении суда, не допускается, а также о том, что в ходе обыска, осмотра и (или) выемки в помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

По действующим положениям УПК РФ все участники процесса, если их предупреждает об этом следователь, должны хранить тайну следственных действий и не имеют право никому сообщать, оглашать, что происходит на следствии, при этом содержание следственной тайны в нормах УПК РФ не определено.

В Законопроекте предлагается конкретизировать положения ст. 161 УПК РФ о содержании сведений, составляющих тайну предварительного расследования, не подлежащих разглашению адвокатом. Предусматривается, что не запрещается придавать гласности сведения о нарушениях прав, свобод и законных интересов участников уголовного дела и иных лиц, а также о нарушении закона со стороны органов власти и должностных лиц.

В Законопроекте устанавливается, что не признаются тайной и данные предварительного расследования, оглашенные в открытом судебном заседании, а также сведения, распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или иным публичным способом.

В Законопроекте предлагается установить, что не является разглашением данных предварительного расследования изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, а также предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя.

Законопроектом также вносятся изменения, которые позволят обеспечить возможность обжалования в кассационном порядке вступивших в законную силу судебных актов лицам, ранее не обращавшимся с жалобой на вступивший в силу судебный приговор либо обращавшимся в кассационную инстанцию, но по другим правовым основаниям.

Содержание предлагаемого Законопроекта в полной мере согласуется с правовыми позициями, сформулированным в ряде решений Конституционного Суда Российской Федерации, позицией Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, сформулированной им в Рекомендациях от 18.08.2015 по итогам специального заседания на тему:"О роли адвокатуры в правозащитной деятельности" (http://president-sovet.ru/documents/read/384/) и Рекомендациях от 27.03.2016, принятых по итогам специального заседания "О дополнительных гарантиях независимости адвокатов при исполнении ими служебных обязанностей" (http://president-sovet.ru/documents/read/447/), а также с предложениями, сформулированными по результатам работы круглого стола "Актуальные проблемы развития адвокатуры как института, предназначенного для оказания квалифицированной юридической помощи", проведенного в рамках Общероссийского гражданского форума - 2016 (г. Москва, 19 ноября 2016 г.) (https://civil-forum.ru/upload/forum2015files/Адвокатура-тоговые%20предложения.doc).

На основании вышеизложенного, Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов - членов адвокатских образований Гильдии российских адвокатов отмечает, что предлагаемый Законопроект направлен на решение значительного числа существующих в современной правоприменительной практики проблем, связанных с реализацией ряда профессиональных прав адвоката как участника уголовного судопроизводства, а его принятие будет способствовать более созданию действенных правовых механизмов для реализации профессиональных прав адвоката-защитника и обеспечению надлежащего уровня правовой охраны адвокатской тайны, что, в свою очередь, будет способствовать укреплению престижа и повышению эффективности адвокатской деятельности, и, как следствие, обеспечению действенной реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного ст. 48 Конституции РФ.

В связи с этим Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов - членов адвокатских образований Гильдии российских адвокатов в полной мере поддерживает принятие предлагаемого законопроекта.

Наряду с этим, представляется необходимым внесение в законопроект ряда дополнений, направленных на совершенствование юридико-технической составляющей содержащихся в нем правовых норм, предлагаемых к принятию.

1. В Законопроекте предполагается, что статья 159 УПК РФ будет выглядеть следующим образом:

"Статья 159. Обязательность рассмотрения ходатайства

1. Следователь, дознаватель обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленномглавой 15настоящего Кодекса.

2. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.

2.1. Защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству самого подозреваемого или обвиняемого.

2.2. Лицам, указанным в части второй настоящей статьи, не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами.

3. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление.

4. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в порядке, установленномглавой 16настоящего Кодекса.".

Предполагается, что измененная редакция соответствующей статьи УПК РФ будет способствовать тому, что подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, а также гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не будет отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, но только в том случае, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. Закладываемая в данное предложение идея, по нашему убеждению, состоит в том, что изменяемая норма будет способствовать укреплению принципов состязательности и равноправия сторон уголовного судопроизводства, и обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту закрепленных в ст. 15 и 16 УПК РФ, а также обеспечению действенной реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного ст. 48 Конституции РФ. В то же время, результаты проведенных к настоящему времени научных исследований показывают, что действующие ныне положения ст. 159 УПК РФ надлежащим образом не обязывают должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, осуществлять проверку доказательственной информации, собранной адвокатом.

Обусловлено это, в значительной степени, действующей ныне редакцией положений ст. 159 УПК РФ, согласно которым, соответствующие действия могут быть проведены только при оценке должностным лицом обстоятельств, об установлении которых ходатайствуют заявители, как обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела. Отсутствие четкого нормативно-установленного ориентира к определению того, что же понимать под обстоятельствами, имеющими значение для дела, ставит принятие решения по соответствующему ходатайству в зависимость от субъективного усмотрения правоприменителя. Это, согласно результатам научных исследований, негативно сказывается на положительной динамике рассмотрения соответствующих ходатайств и препятствует эффективной реализации профессионального права адвоката-защитника на удовлетворение ходатайства, в удовлетворении которого не может быть отказано. Для достижения предполагаемого позитивного эффекта от принятия Законопроекта, представляется более продуктивным нормативное увязывание упомянутого в ст. 159 УПК РФ основания, обязывающего должностное лицо, ведущее производство по уголовному делу, удовлетворить соответствующее ходатайство, с обстоятельствами, входящими в предмет доказывания по уголовному делу, тем более что он имеет свое нормативное закрепление в положениях ст. 73 УПК РФ, а также в ст. 421 и 434 УПК РФ. В связи с этим предлагается часть 2 ст. 159 УПК РФ изложить в следующей редакции:     "2. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, указаны в положениях статей 73, 421 ил 434 настоящего Кодекса."

Часть 2.2 ст. 159 УПК РФ, предлагаемую в Законопроекте предлагается изложить в следующей редакции:

"2.2. Лицам, указанным в части второй настоящей статьи, не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, указаны в положениях статей 73, 421 ил 434 настоящего Кодекса.".

Наименование же ст. 159 УПК РФ, также представляется необходимыми скорректировать в связи с изменяющимся содержанием данной статьи, в связи с чем предлагается его новая редакция "Статья 159. Обязательность рассмотрения и удовлетворения ходатайства".

2. Из содержания Законопроекта следует, что обыск, осмотр и (или) выемка предметов, проводимая в отношении адвоката, должны быть проведены в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

Эта позитивная идея, ранее высказывавшаяся в научных работах, обусловлена тем, что введение участия в производство обыска у адвоката специального представителя адвокатской палаты, будет способствовать обеспечению неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.

В то же время в положениях УПК РФ не имеется указания на совокупность процессуальных прав такого специального представителя адвокатской палаты и на порядок удостоверения его полномочий.

В связи с этим представляется необходимым предусмотреть в положениях предлагаемой к принятию ст. 450.1 УПК РФ, части 4 и 5 в следующей редакции:

"4. Член совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся следственные действия, или иной представитель, уполномоченный президентом этой адвокатской палаты, подтверждает свои полномочия доверенностью, выданной президентом адвокатской палаты.

5. При участии лица, указанного в ч.4 статьи 450.1 настоящего Кодекса в производстве обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката, это лицо имеет право присутствовать при проведении следственных действий, знакомиться с постановлением об их проведении и протоколами, составленными в результате их проведения, а также право подавать на них замечания и жалобы.". .

3. Научные исследования в сфере адвокатуры и адвокатской деятельности показывают, что основными критериями, обусловленными содержанием международно-правовых норм, которым должно соответствовать внутригосударственное законодательство в сфере юридического закрепления института профессиональных прав адвоката являются:

-обеспечение своевременного доступа адвоката к подзащитному; обеспечение конфиденциальности контактов адвоката с подзащитным;

- закрепление в законодательстве такого объема гарантированных профессиональных прав адвоката, который, в современных условиях развития государства и общества, является достаточным для эффективного выполнения соответствующей процессуальной функции;

-исключение любой возможности наказания адвоката за осуществление законной профессиональной деятельности; обеспечение невмешательства в законную профессиональную деятельность адвоката;

- эффективная защита от незаконных посягательств на личность, собственность и профессиональную деятельность адвоката со стороны государства.

В целях приведения отечественного законодательства в соответствие с этими критериями, при обсуждении представленного Законопроекта представляется необходимым обсуждение иных, сформулированных в юридической науке идей, способных вывести качество оказываемой адвокатами юридической помощи в уголовном судопроизводстве на принципиально иной уровень. Среди них наиболее значимыми являются следующие предложения:

- о введении уголовной и административной ответственности за незаконное воспрепятствование профессиональной деятельности адвоката и (или) незаконное вмешательство в эту деятельность;

- об исключении возможности привлечения адвоката к ответственности за непредставление сведений (информации), составляющей адвокатскую тайну, по запросу должностных лиц государственных органов и иных лиц;

- об исключении возможности привлечения адвоката к ответственности за выраженное им при осуществлении профессиональной деятельности мнение и закреплении возможности производства этих действий, кроме случаев, когда судом установлена вина адвоката в совершении преступных действий, либо когда в рамках дисциплинарного производства установлен факт виновного нарушения адвокатом положений действующего законодательства или требований профессиональной этики;

- о конкретизации перечня лиц, связанных с адвокатом, на которых распространяется государственная защита, путем включения в него родственников и близких лиц и расширении перечня государственных органов, осуществляющих защитительные мероприятия;

- об установлении условия привлечения адвоката, как специального субъекта, осуществляющего публично-правовую функцию по обеспечению конституционной гарантии оказания квалифицированной юридической помощи, к уголовной или административной ответственности лишь при наличии согласия квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, с предоставлением комиссии права отказать в даче согласия, в случае, если будет установлено, что инкриминируемое адвокату деяние обусловлено правомерным осуществлением им профессиональной деятельности;

- о включении в перечень лиц, не подлежащих вызову и допросу в качестве свидетелей, доверителя адвоката, по вопросам, касающимся содержания его общения с адвокатом, содержания рекомендаций, данных адвокатом, планируемых и осуществляемых адвокатом действий по представлению и защите законных интересов доверителя;

- об ответственности за нарушение прямого законодательного запрета на истребование от адвоката-защитника при встречах с подзащитным иных документов, помимо удостоверения адвоката и ордера, и о придании удостоверению адвоката статуса документа, удостоверяющего личность;

- об установлении законодательного запрета на производство оперативно-розыскных мероприятий и на применение мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, а также следственных действий в отношении адвоката без предварительного судебного разрешения, запрета использования полученных в результате этих действий предметов и документов в качестве доказательств обвинения в случаях, когда они входят в производство адвоката по делам его доверителей;

- о запрещении задержания адвоката на срок свыше 3-х часов без судебного решения, установлении обязательного порядка немедленного сообщения о произведенном задержании адвоката и привлечении его к ответственности в Адвокатскую палату субъекта Российской Федерации, о разрешении присутствия при производстве всех без исключения следственных и процессуальных действий и судебного рассмотрения уголовного дела в отношении адвоката, специально уполномоченного представителя Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

- об установлении процессуальной санкции в виде запрета на утверждение обвинительного заключения (обвинительного акта) прокурором, в случае установления факта отказа в удовлетворении ходатайства адвоката-защитника о проверке и приобщении к материалам дела собранной им доказательственной информации и отказа в использовании этой информации в процессе доказывания, когда согласно ст. 159 УПК РФ, в удовлетворении соответствующего ходатайства не может быть отказано;

- о введении судебного порядка дачи разрешения на получение адвокатом-защитником ответа на запрос, справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, если они содержат государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведений, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, либо о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами и иных сведений, содержащих информацию ограниченного доступа, о введении административной ответственности за непредставление сведений (информации) по запросу адвоката, о сокращении срока получения ответа на запрос адвоката;

- об установлении судебного порядка привлечения к административной ответственности за непредставление сведений по запросу адвоката по ст. 5.39 КоАП РФ, в случае если субъектом правонарушения являются должностные лица органов прокуратуры, а также следственных органов и органов дознания;

- об исключении нормативных положений, согласно которым встреча адвоката-защитника с подзащитным по решению дознавателя или следователя может быть сокращена до двух часов;

- о разрешении проносить на территорию места содержания под стражей персональные компьютеры для совместного с подзащитным изучения материалов уголовного дела и составления процессуальных документов;

- о запрещении производства оперативно-розыскных мероприятий во время встреч адвоката с доверителем, о конкретизации перечня оснований для осуществления перлюстрации переписки адвоката с его доверителем, содержащимся под стражей, о детализации оснований и порядка проведения личного досмотра адвоката при посещении мест содержания под стражей;

- о разрешении адвокату-защитнику при участии в следственных и процессуальных действиях без ограничений применять технические средства для фиксации хода и результатов этих действий, о детализации содержания профессионального права адвоката-защитника на применение технических средств в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела, о разрешении иным лицам по поручению адвоката-защитника осуществлять киносъемку, видеосъемку и аудиозапись;

- о детализации содержания права адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела в процессе предварительного расследования с расширением перечня документов, с которыми он вправе знакомиться, включая возможность изготовления их копий либо получения таковых от следователя (дознавателя);

- об уточнении содержания профессионального права адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела по завершению предварительного расследования путем введения процедуры ознакомления, исключающей произвольное изменение и дополнение материалов дела, об уточнении перечня оснований, не позволяющих адвокату-защитнику получать и хранить при себе копии из материалов дела.

Принятие предлагаемого Законопроекта, с учетом сформулированных замечаний, а также рассмотрение вопроса об учете приведенных выше предложений в законотворческом процессе, будет способствовать созданию действенных правовых механизмов для реализации профессиональных прав адвоката-защитника, что в свою очередь, поможет укреплению престижа и повышению эффективности адвокатской деятельности, и, как следствие, обеспечению реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного ст. 48 Конституции Российской Федерации.

 

Председатель комиссии по защите прав

адвокатов- членов адвокатских образований ГРА

доктор юридических наук

Podp Ragulin   А.В. Рагулин

GRA zn bw

 

КОМИССИЯ

ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ АДВОКАТОВ

ГИЛЬДИИ РОССИЙСКИХ АДВОКАТОВ

 

Россия, 105120, г. Москва, Малый Полуярославский пер., д.3/5, стр.1.

Тел. +7-495-917-36-60, + 7-917-40-61-340


  

Президенту ГРА  Г.Б. Мирзоеву

г. Москва      "06" февраля 2017 г.

  

Замечания

по проекту стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве

 

1. Первые четыре абзаца текста целесообразно объединить в Преамбулу стандарта, с соответствующим наименованием данного подраздела. Второй раздел целесообразно поименовать "Основное содержание стандарта".

2. Третий абзац Преамбулы предлагаем изложить в следующем виде (добавления выделены жирным курсивом):

"Стандарт содержит минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, установление которых не препятствует адвокату в целях защиты прав и законных интересов доверителя или подзащитного использовать иные средства и способы не запрещенные законодательством.".

3. п. 4 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления выделены жирным курсивом): "4. В рамках первого свидания с подзащитным, адвокату следует:".

4. пп. "г" п. 4 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (исправления и добавления выделены жирным курсивом):

"г) выяснить обстоятельства задержания подзащитного и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли к подзащитному незаконные методы при проведении следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий;"

5. п. 5 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления выделены жирным курсивом): "Адвокат должен уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного при их наличии. В случае, если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует письменно уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника.".

6. п. 7 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (предлагаемый для удаления текст выделен жирным курсивом и подчеркнут): "В случае признания подзащитным вины, защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором".

7. п. 8 основного содержания стандарта предлагаем дополнить подпунктом "в" в следующей редакции:

"в) осуществляет производство иных действий, не запрещенных действующим законодательством;"

8. п. 10 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления выделены жирным курсивом): "Защитник участвует во всех следственных и процессуальных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, а также во всех судебных заседаниях по уголовному делу, за исключением случаев, когда такое участие не является обязательным в силу закона и отсутствия просьбы подзащитного.".

9. п. 12 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления и исправления выделены жирным курсивом):      "По окончании предварительного расследования защитник должен ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу".

10. п. 13 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (предлагаемый для удаления текст выделен жирным курсивом и подчеркнут): "Защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные процессуальные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу."

11. п. 15 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления и исправления выделены жирным курсивом): "Адвокату следует требовать занести в протокол судебного заседания свои возражения против действий и решений председательствующего в судебном заседании, при наличии соответствующих возражений.".

12. п. 17 основного содержания стандарта предлагаем изложить в следующем виде (добавления и исправления выделены жирным курсивом): "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств в рамках заключенного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов."

Более подробная информация приводится в прилагаемой сопоставительной таблице 1 на 3 л.

 

 

Председатель комиссии по защите прав

адвокатов- членов адвокатских образований ГРА

доктор юридических наук, доцент

Podp Ragulin     А.В. Рагулин

 

 

 

Сопоставительная таблица 1.

Пункт стан-

дарта

Первоначальная редакция текста Предлагаемая редакция текста

Преам-

була

Стандарт содержит минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, установление которых не препятствует адвокату в целях защиты прав и законных интересов доверителя использовать иные средства, не запрещенные законодательством. Стандарт содержит минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, установление которых не препятствует адвокату в целях защиты прав и законных интересов доверителя или подзащитного использовать иные средства и способы не запрещенные законодательством
4.

В рамках первого свидания адвокату следует:

а) выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;

б) получить согласие подзащитного на оказание ему юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом;

в) разъяснить подзащитному право на приглашение защитника по соглашению в случае, если адвокат осуществляет защиту по назначению;

г) выяснить обстоятельства задержания подзащитного и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли к подзащитному незаконные методы ведения следствия;

д) выяснить отношение подзащитного к предъявленному обвинению или подозрению в совершении преступления.

В рамках первого свидания с подзащитным, адвокату следует:

а) выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;

б) получить согласие подзащитного на оказание ему юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом;

в) разъяснить подзащитному право на приглашение защитника по соглашению в случае, если адвокат осуществляет защиту по назначению;

г) выяснить обстоятельства задержания подзащитного и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли к подзащитному незаконные методы при проведении следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий;

д) выяснить отношение подзащитного к предъявленному обвинению или подозрению в совершении преступления.

5. Адвокат должен уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного при их наличии. В случае, если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника. Адвокат должен уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного при их наличии. В случае, если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует письменно уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника.
7. В случае признания подзащитным вины, защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствиятакого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором. В случае признания подзащитным вины, защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствиятакого признания, а также убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором.
8.

В процессе осуществления защиты адвокат:

а) консультирует подзащитного и разъясняет ему процессуальные права и обязанности, применяемые по делу нормы материального и процессуального права;

б) оказывает подзащитному помощь в ознакомлении с материалами дела, в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов или готовит их самостоятельно.

В процессе осуществления защиты адвокат:

а) консультирует подзащитного и разъясняет ему процессуальные права и обязанности, применяемые по делу нормы материального и процессуального права;

б) оказывает подзащитному помощь в ознакомлении с материалами дела, в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов или готовит их самостоятельно;

в) осуществляет производство иных действий, не запрещенных действующим законодательством.

10.

Защитник участвует во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, а также во всех судебных заседаниях по уголовному делу, за исключением случаев, когда такое участие не является обязательным в силу закона и отсутствия просьбы подзащитного.

Защитник участвует во всех следственных и процессуальных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, а также во всех судебных заседаниях по уголовному делу, за исключением случаев, когда такое участие не является обязательным в силу закона и отсутствия просьбы подзащитного.

12.

По окончании предварительного следствия защитник должен ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу.

По окончании предварительного расследования защитник должен ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу.

13. Защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные процессуальные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу. Защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу.
15.

Адвокату следует требовать занести в протокол судебного заседания свои возражения против действий и решений председательствующего в судебном заседании.

Адвокату следует требовать занести в протокол судебного заседания свои возражения против действий и решений председательствующего в судебном заседании, при наличии соответствующих возражений.
17.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств в рамках заключенного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов.

Отзыв

на проект Федерального закона "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части применения мер пресечения в виде залога и домашнего ареста"

 

         В представленном законопроекте разработчиками предложено ввести в УПК РФ новую меру пресечения - "запрет определенных действий", которая будет состоять в применении по решению суда ограничения ряда прав и свобод подозреваемого и обвиняемого, выражающихся в запретах выходить за пределы жилого помещения в определенные периоды времени, находиться в определенных местах, а также ближе определенного расстояния до определенных объектов и лиц, общаться с определенными лицами, отправлять и получать почтово-телеграфные отправления, использовать средства связи с сеть "Интернет", совершать иные действия, которые могут повлечь то, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, продолжит заниматься преступной деятельностью, сможет угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

         Также предлагается внести некоторые корректировки в ст. 107 УПК РФ - "Домашний арест" и ряд других норм УПК РФ.

         Как следует из пояснительной записки к законопроекту, введение данной меры пресечения призвано увеличить эффективность применения иных мер пресечения - залога и домашнего ареста, а также, в результате этого снизить количество применения меры пресечения в виде заключения под стражу.

         Проектом предусмотрено осуществление зачета применения меры пресечения в виде запрета определенных действий, при их определении в виде ограничения выхода за пределы жилого помещения, в размере одного дня содержания под стражей за два дня применения этой меры пресечения, а в случае иных ограничений свободы передвижения - одного дня содержания под стражей за три дня применения этой меры пресечения.

         Анализ содержания законопроекта, и предлагаемых в нем нововведений, позволяет утверждать, что его принятие будет способствовать не только достижению целей уголовного судопроизводства, но и существенному расширению практики применения альтернативных заключению под стражу мер пресечения, в связи с чем представляется необходимым поддержать принятие предлагаемого законопроекта. Снижение доли заключения под стражу в общем количестве мер пресечения, в свою очередь, будет иметь положительный экономический эффект, а также в меньшей степени будет нарушать обычный уклад жизни лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, что будет способствовать их возможности более эффективно защищаться от предъявленного обвинения всеми не запрещенными законом средствами и способами.

         При таких обстоятельствах полагаю необходимым поддержать принятие предлагаемого законопроекта.

Отзыв

на проект Федерального закона "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части введения особого порядка досудебного производства)"

 

         В представленном законопроекте разработчиками предложено ввести особый порядок досудебного производства по уголовным делам, по которым п.1 ч. 3 ст. 150 УПК РФ предусмотрено предварительное расследование в форме дознания.

         Анализ содержания законопроекта позволяет утверждать, что он содержит следующие основные дискуссионные положения:

         1. Предложение о наделении полномочиями по расследованию уголовных дел в объеме полномочий дознавателя любых лиц, уполномоченных начальником органа дознания (пп. "а " п. 1 законопроекта);

         2. Предложение о передаче решения о применении особого порядка досудебного производства по уголовным делам исключительно начальнику органа дознания (п. 14 законопроекта);

         3. Определение основания для применения особого порядка досудебного производства по уголовным делам в следующем виде - "причастность лица к совершению преступления очевидна и доказывание не представляет особой сложности" (п. 20 законопроекта).

         Совокупность вышеназванных изменений, при их принятии, может привести к тому, что решение о применении особого порядка досудебного производства по уголовным делам будет зависеть исключительно от субъективного мнения начальника органа дознания, основанного на чрезмерно неконкретном основании, предусмотренном законом. При этом, расследование уголовных дел может быть поручено лицам, которые обычно не выполняют соответствующую функцию - участковым уполномоченным, инспекторам по делам несовершеннолетних, оперативным сотрудникам полиции, что на практике повлечет снижение качества расследования уголовных дел и может породить значительное количество злоупотреблений. Кроме того, законопроектом при решении вопроса о применении особого порядка досудебного производства по уголовному делу не предусмотрен учет мнения лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

         При таких обстоятельствах полагаю необходимым доработать законопроект в направлении исключения из него неконкретного основания для применения особого порядка досудебного производства по уголовному делу, четкого определения круга лиц, которые будут вправе расследовать уголовные дела в этом порядке, а также учета мнения лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

Председателю Государственной Думы

Федерального Собрания

Российской Федерации

С.Е. Нарышкину

103265, Москва, Охотный Ряд, д. 1

 

Уважаемый Сергей Евгеньевич!

         На основе проведенного в интерактивном порядке 9 ноября 2015 года заседания Научно-консультативного и Экспертного совета Гильдии Российских адвокатов и единогласного мнения членов Совета, направляю Вам Заключение Гильдии российских адвокатов по проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях дополнительного гарантирования подозреваемым и обвиняемым права на квалифицированную юридическую помощь».

В Заключении содержатся вывод о том, что предлагаемый законопроект не только позволит улучшить условия реализации гражданами, содержащимися под стражей, своих конституционных прав, но и будет способствовать реализации профессиональных прав адвокатов, что, в свою очередь, позволит укрепить престиж и повысить эффективность адвокатской деятельности.

В связи с этим Гильдия Российских адвокатов рассчитывает на скорейшее принятие предложенного законопроекта.

Приложение: упомянутое, на 3 листах

 

Президент Гильдии Российских адвокатов,
Ректор Российской академии адвокатуры и нотариата,
Заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор

Г.Б. Мирзоев

Исп.: Рагулин А.В.

(8-917-40-61340, Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.)

 


 

«Утверждаю»

Президент Гильдии российских адвокатов,

Ректор Российской академии адвокатуры и нотариата

Г.Б. Мирзоев ___________________________________

«_____»______________ 2015г.

 

Заключение

Гильдии российских адвокатов

по проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях дополнительного гарантирования подозреваемым и обвиняемым права на квалифицированную юридическую помощь»

 

Анализ норм и практики применения действующего отечественного законодательства относительно правовой регламентации порядка допуска адвоката к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, а также по вопросу о реализации профессионального права адвоката на свидание со своим подзащитным показывает, что на практике нередко применяется отказ в допуске адвокатов-защитников к подозреваемым, обвиняемым, содержащимся под стражей и (или) задержанным, без письменного разрешения лица, в производстве которого находится уголовное дело. Адвокаты, не являющиеся защитниками подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, но оказывающие им юридическую помощь по иным вопросам, вообще фактически лишены права на посещение своих доверителей.

Это явление противоречит положениям пп. 5 п.3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которым адвокат вправе беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности, а также существенно ограничивает реализацию конституционного права подозреваемого, обвиняемого на квалифицированную юридическую помощь, способствует созданию условий для злоупотребления сотрудниками правоохранительных органов своими процессуальными полномочиями.

Положения пп. 5 п.3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ст. 48 Конституции Российской Федерации обусловливают необходимость закрепления в нормах Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации прямого запрета на истребование от адвокатов каких-либо иных документов, помимо удостоверения и ордера, а также прямого разрешения на реализацию права на свидание с подзащитным вне зависимости от его допуска к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника. Кроме того требуется внесение изменений в Федеральный закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» с тем, чтобы адвокаты, не являющиеся защитниками, имели возможность беспрепятственно и в отсутствие каких-либо согласований с кем-либо, посещать своих доверителей в местах принудительной изоляции.

На разрешение этих проблемных вопросов направлен разработанный и предложенный депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации В.П. Водолацким, М.Т. Гаджиевым, Е.А. Гришиным, Р.М. Марданшиным и В.Н. Плигиным законопроект № 918951-6 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях дополнительного гарантирования подозреваемым и обвиняемым права на квалифицированную юридическую помощь".

Анализ текста законопроекта позволяет отметить, что он направлен не только на урегулирование права подозреваемых и обвиняемых на свидания с адвокатами-защитниками и адвокатами, не являющимися защитниками, но и на урегулирование соответствующего права при взаимодействии с нотариусами, что также является немаловажным, учитывая высокую роль нотариата в осуществлении гражданско-правовых сделок.

Следует также отметить, что законопроект вносится с учетом позиции Президента Российской Федерации, выраженной им на встрече с членами Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, и позиции членов Совета.

Содержание законопроекта и изложенные выше положения позволяют утверждать, что предлагаемый законопроект не только позволит улучшить условия реализации гражданами, содержащимися под стражей, своих конституционных прав, но и будет способствовать реализации профессиональных прав адвокатов, что в свою очередь, позволит укрепить престиж и повысить эффективность адвокатской деятельности.

 

Заместитель председателя

Научно - консультативного и Экспертного

Совета Гильдии Российских адвокатов,

кандидат юридических наук, доцент

Podp Ragulin А.В. Рагулин

«Утверждаю»

Президент Гильдии

российских адвокатов,

Ректор Российской академии

адвокатуры и нотариата

Г.Б. Мирзоев ___________

«___» __________ 2015г.

 

Заключение

Гильдии российских адвокатов

по проекту Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в части законодательного регулирования деятельности адвокатских палат и адвокатских образований, являющихся юридическими лицами»

 

Анализ действующего в настоящее время отечественного законодательства применительно к регламентации правовых основ деятельности адвокатских палат и адвокатских образований, а также практики его применения показывает, что новая редакция главы 4 Гражданского кодекса РФ, вступившая в силу с 1 сентября 2014 года и установившая новации в правовом статусе юридических лиц, не в полной мере соотносится с положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также с действующей правовой системой, регламентирующей вопросы создания и деятельности юридических лиц – некоммерческих организаций (например специальный Федеральный закон «О некоммерческих организациях»).

Практика применения новой редакции норм ГК РФ показывает, что сейчас лишь усмотрением правоприменителя определяется, какие нормы Гражданского кодекса действуют в отношении адвокатских палат и адвокатских образований, а какие нет. Новая редакция норм ГК РФ вызвала неопределенность в регулировании вопросов, связанных с организацией региональных адвокатских палат и адвокатских образований, созданием и полномочиями органов адвокатского самоуправления. В частности, адвокатские палаты и нотариальные палаты в ГК РФ относятся к такой организационно-правовой форме некоммерческих организаций как ассоциации (союзы). Однако очевидно, что модель организации адвокатских и нотариальных палат и ее правовые основы существенным образом отличаются от модели организации и управления ассоциациями (союзами).

Что касается, адвокатских образований (коллегия адвокатов и адвокатское бюро) они вообще не отражены в предлагаемом ст. 50 части I ГК РФ закрытом перечне организационно-правовых форм некоммерческих организаций.

Более того, предлагаемый закрытый и ограниченный перечень организационно-правовых форм не может учесть все многообразие деятельности гражданского общества, специфичных особенностей различных некоммерческих организаций, чем затрудняется регулирование этой важной стороны общественной жизни, создаются искусственные трудности в их деятельности и перспективном развитии гражданского общества.

В этом смысле больше конституционности, мудрости и здравого смысла в положении пункта 3 ст. 2 ФЗ «О некоммерческих организациях», которое определяет основные формы некоммерческих организаций, сопровождая это посылом, «а также в других формах, предусмотренных федеральным законом», что позволяет учесть особенности предусмотренных ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» самостоятельных форм некоммерческих организаций: адвокатской палаты, коллегии адвокатов и адвокатского бюро, а например законодательством о нотариате особенности такой формы некоммерческих организаций как нотариальная палата и т.д. Необходимо отметить, что адвокатские палаты и адвокатские образования (коллегия адвокатов и адвокатское бюро) как юридические лица, являются участниками частноправовых отношений. Поэтому подпадают под действие общих норм Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако в части их создания и функционирования в качестве организационно-правых форм осуществления адвокатского самоуправления и адвокатской деятельности приоритет должен принадлежать специальному закону, регулирующему деятельность адвокатуры как независимого от органов государственной власти и местного самоуправления публично-правового института.

В связи с этим, с основной идей предлагаемого законопроекта, выраженной в положениях предлагаемых к принятию ч. 4 ст. 123.16.1 и ч. 3 ст. 123.16.2 ГК РФ и направленной на устранение неопределенности в правовом регулировании основных положений об организации органов адвокатского самоуправления и адвокатских образований, основанной на том, что особенности создания, правового положения и деятельности соответствующих юридических лиц, должны определяться нормами ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» можно было бы согласиться.

Однако Гражданский кодекс РФ не может решать таким образом проблемы в сфере адвокатуры, игнорируя аналогичные проблемы в сфере нотариата и других сфер общественной жизни.

В ГК РФ четко отражаются общие принципы, основания и формы создания и деятельности некоммерческих организаций.

Обращает внимание неточность авторов законопроекта, которые, ссылаясь на закон об адвокатуре, в то же время необоснованно используют наряду с формой некоммерческой организации «адвокатская палата» не «коллегию адвокатов» и «адвокатское бюро», а такое видовое понятие как «адвокатское образование» которое подразумевает все некоммерческие организации, объединяющие адвокатов, организующие и обеспечивающие их профессиональную деятельность, а именно, «коллегию адвокатов» «адвокатское бюро».

В предлагаемом законопроекте имеются и другие неточности, прежде всего в вариантах статей 123.16.1 и 123.16.2 ч. I ГК РФ.

Например, в законопроекте в ст. 123.16.2 ГК РФ упоминается о видах адвокатских образований, в то время как согласно ст. 20 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» идет речь о формах адвокатских образований.

Наряду с этим, в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вопреки положениям предлагаемой в законопроекте редакции ст. 123.16.1 ГК РФ, адвокатские палаты не делятся на виды, поэтому искусственное разделение их на виды в положениях ГК РФ не представляется целесообразным и по сути не логично.

Иные положения, содержащиеся в предлагаемой к принятию ст. 123.16.1 ГК РФ фактически полностью воспроизводят нормы ч. 1 ст. 29 и ч. 1 ст. 35 (за исключением слов «общероссийской негосударственной») ФЗ «Об адвокатской деятельности адвокатуре в Российской Федерации». Представляется, что включение в нормы ГК РФ положений, дублирующих нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» лишено практического и содержательного смысла. В то же время, наличие разночтений между положениями предлагаемой к принятию ст. 123.16.1 и ч. 1 ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» способно привести к отсутствию единообразия правопонимания и правоприменения, что противоречит основной цели законопроекта.

С учетом вышеизложенного, представляется, что для достижения целей законопроекта достаточно будет принять изменения в статьи 50, 123.8-123.11 ч. I ГК РФ.

На наш взгляд необходимо исключить из п.п. 3 п. 3 ст. 50 ч. I ГК РФ понятия «адвокатские палаты и нотариальные палаты» и дополнить ч. 3 ст. 50 ч. I ГК РФ подпунктом 12 с положением следующего содержания: «а также организационно-правовых формах, предусмотренных специальным федеральным законом».

Поскольку положения статей 123.8-123.11 ч. I ГК РФ необоснованно и не логично распространили право создания такой организационно-правовой формы некоммерческой организации как «ассоциация (союз)» и на физических лиц и тем самым создали ситуацию, когда любая организация, созданная двумя и более физическими лицами, может претендовать на статус «ассоциации (союз)», такая ошибка породила диссонанс в сложившейся правой системе и в правоприменительной практике.

Поэтому целесообразно действующие статьи 123.8-123.11 ч. I ГК РФ скорректировать и оставить право добровольного создания некоммерческих организаций в форме «ассоциации (союза)» только за юридическими лицами (некоммерческими и коммерческими организациями).

Такие небольшие, но принципиальные по содержанию изменения в положениях главы 4 части I Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет устранить возникшие противоречия в системе гражданско-правовых норм, регулирующих создание и деятельность некоммерческих организаций, как важнейших условий развития гражданского общества и демократических начал, а также обеспечить четкость в правоприменительной практике.

Иные же, предлагаемые в законопроекте к принятию положения, представляются излишними, а некоторые из них, упомянутые выше – способными вопреки поставленным целям законопроекта, сохранить дальнейшую правовую неопределенность, в том числе в положении адвокатских органов самоуправления.

 

Первый вице-президент

Гильдии российских адвокатов

В.С. Игонин

 

Председатель

Комиссии по защите прав адвокатов-

членов Гильдии российских адвокатов

А.В. Рагулин